原标题：案例：中标合同应作为结算依据，备案合同无效不作为结算依据；但法院综合考量本案特殊情形，取两份合同平均值作为应付工程款数额

  该合同系由翠湖公司（发包人）与正宇集团（承包人）签订，从签订合同的主体资格来看，正宇集团具有承揽涉案工程的合法资质，主体适格。

  从签订合同的过程来看，按照签订合同时国家的有关政策，翠湖公司非国有投资占控股或主导地位的企业，本案工程亦非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程建设项目，因此，本工程并非一定要进行招投标的工程。但本案中，翠湖公司就涉案工程自行组织了招投标，故其招投标行为及合同的签订仍应当符合有关招投标法律和法规的规定。

  正宇集团在杨照华的代理下中标，双方就涉案工程虽先后签订了多份合同，分别是3.18合同和4.1合同及《补充协议》等，但3.18合同签订在先，其包含有招标文件、意向中标通知书、履约确认函等附件，且合同约定的工程价款等与相应的中标文件一致，故其应为中标合同。

  从合同的内容来看，虽然3.18合同中明确表述需另行签订“备案合同”，但同时约定，在两合同不一致或冲突的情况，以中标的3.18合同为准，而仅凭该文字表述尚不能确定另行签订“备案合同”具有逃避税收等的目的，且即便该目的不正当，亦只能认定该约定部分无效，而并不能认定整个3.18合同的合同目的非法以及内容违反了法律和法规的强制性规定。

  从合同的履行来看，翠湖公司、杨照华均认可3.18合同为实际履行的合同，正宇集团亦曾对此认可，且在案的施工资料、申请付款的资料等均能体现3.18合同约定的内容，故一审法院对翠湖公司主张该合同为实际履行的合同予以采信，由此，可以印证其系双方当事人的真实意思表示。因此，可以认定3.18合同合法有效。正宇集团主张该合同并非中标合同，与客观事实不符，一审法院对此不予采信；其主张该合同未经备案，应当认定无效，但并无相关法律和法规将建设工程项目施工合同的备案作为强制性效力规定，因此对其该项主张，一审法院亦不予支持。

  翠湖公司、正宇集团双方签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，合同文件优先顺序为：3.18合同、《补充协议》、本合同；《补充协议》则进一步明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力，任何一个时间里、任何情况下、任何一方不得以该合同为依据向对方主张权利，3.18合同不受4.1合同约束。在合同履行层面，亦无证据证明进行了实际履行，故4.1合同并非正宇集团与翠湖公司就涉案工程中双方权利义务的真实意思表示，其系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依法应认定为无效合同。

  基于前述分析，本案中3.18合同系中标合同、合法有效合同、实际履行的合同，故其可当作涉案工程结算的基础，一审法院对此予以确认。正宇集团主张4.1合同为备案合同，应按该合同进行结算，因该合同为无效合同，虽系建设局档案材料中留存资料，但经该局回复其仅系对工程承发包交易手续办理备案过程中收取的资料，且其并非《最高法院施工合同纠解释》中规定的“经过备案的中标合同”，因此，正宇集团主张将其作为双方的结算依据，一审法院不予支持。

  但，在本案合同的履行过程中，合同成立时的基础和条件等客观情况出现了在招投标及签订合同时难以预见的重大变化，即第三人杨照华因故退出，由正宇集团继续施工的情形，而前后两种情形在管理上的水准、人员设备、技术工艺、资金能力、实施工程的成本等方面存在很明显差异，因此，仅以3.18合同价格为依据进行结算，对正宇集团有失公允。

  本案中，如前所述，杨照华提交的其借用多家公司资质与翠湖公司进行招投标活动的材料虽均系复印件，仅凭该证据及杨照华陈述虽未达到证明存在违反招投标法的情形，但从中能够准确的看出，无论签订建设工程项目施工合同的是何公司，杨照华一直系翠湖公司选定的涉案工程的实际施工人，双方意定的中标总价均为1.38亿。再纵观整个涉案工程，从招投标的过程及1.3837亿元中标价格，到合同的签订、实际的垫资施工，由其是工程进度款的申请、结算和收取，第三人杨照华名义上以招投标代理人及工程建设项目经理等身份全程参与，实质上为涉案工程的实际施工人，翠湖公司、正宇集团，包括涉案工程的监理公司对此均系明确知晓。而在杨照华退出时，翠湖公司、正宇集团、监理公司、杨照华共同就2017年5月4日前其已完工工程量进行确认，更加印证了杨照华于涉案工程中实际施工人的地位。进而可知，由杨照华进行实际施工系翠湖公司与正宇集团签订3.18合同及履行的客观基础和条件，在杨照华退出后，该合同的基础和条件发生了实质性的变化，继续按其约定的权利内容尤其是合同的价格约定来约束正宇集团，显失公平。故一审法院认为，该问题是双方本案中争议的实质问题所在，综合3.18合同约定的价格确实明显低于按招投标同等条件的市场标准，故应当结合本案的特殊情形做综合考量，对结算依据予以调整，以实现各方利益的平衡。

  一、关于翠湖公司与正宇集团就涉案工程先后签订的3.18合同和4.1合同的效力问题。

  首先，本案中，关于3.18合同的效力问题。本案所涉工程并非一定要进行招投标的工程。也无证据证明正宇集团在参与翠湖公司招标过程中存在串标等破坏招投标市场秩序、违反招投标法规定的情形。3.18合同不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。其次，关于4.1合同的效力问题。翠湖公司、正宇集团双方签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，《补充协议》明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力。因此4.1合同并非正宇集团与翠湖公司就涉案工程中双方权利义务的真实意思表示，其系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依法应认定为无效。原审对此认定并无不当，应予维持。

  本案中3.18合同系中标合同、合法有效合同、实际履行的合同，应作为涉案工程结算的依据。4.1合同为无效合同，不能作为双方结算的依据。一审法院根据3.18合同约定的价格明显低于按招投标同等条件的市场标准的事实，依据一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定报告及当时招标期间青岛市官方发布的工料机价格和相关取费标准，结合涉案工程的实际施工情况做综合考量，对结算依据和工程造价予以调整以平衡各方利益，并无不当。

  根据原审查明事实，案涉工程非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目。对于涉案工程是否需要进行招投标以及相关备案的情况，一审法院对青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行了函询，根据该局复函，案涉工程并非必须招投标的工程。翠湖公司、正宇公司按照规定办理了承发包交易手续。原判决认定案涉工程并非必须进行招投标的工程，并无不当。原审中杨照华虽然主张存在挂靠施工问题，但因杨照华的证据均为复印件，无其他证据进一步佐证，正宇公司、翠湖公司原审中对此亦皆不予认可，原判决对案涉合同招投标程序的合法性予以认定，并无不当。

  翠湖公司、正宇公司签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，合同文件优先顺序为：3.18合同、《补充协议》、本合同；《补充协议》则进一步明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力，任何时候、任何情况下、任何一方不得以该合同为依据向对方主张权利，3.18合同不受4.1合同约束。故原判决认定4.1合同系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依据《民法总则》第一百四十三条以及第一百四十六条规定，认定4.1合同为无效合同，并无不当。正宇公司主张将4.1合同作为双方的结算依据，原判决未予以支持，并无不当。

  二、关于原判决将3.18合同和4.1合同项下鉴定结果的平均数认定为是正宇公司的结算造价，是否妥当问题。

  一审判决认为，杨照华退出后，该合同的基础和条件发生了实质性的变化，按3.18合同约定的价格约束正宇公司，显失公平。此外，3.18合同约定的价格确实明显低于同等条件工程的市场标准，应当结合本案的特殊情形做综合考量，对结算依据予以调整，以实现各方利益的平衡。故，将两者平均作为本案的工程款应付款数额。二审判决认为一审判决平衡各方利益，并无不当。本院认为，原判决已经根据合同履行情况以及市场标准对工程建设价格进行了调整，不存在滥用自由裁量权的情形，认定事实和适用法律不存在明显错误，正宇公司主张原判决认定事实有误，依据并不充分，本院不予采纳。

  再审申请人正宇建设集团有限公司（以下简称正宇公司）因与被申请人青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）、一审第三人杨照华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终2342号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  翠湖公司提交意见称，（一）案涉工程系民营资本投资项目，根据相关政策文件规定，不属于必须招标的工程。（二）3.18合同为中标合同、合法有效合同，4.1合同仅作为向相关政府部门办理建设工程交易备案及建设工程施工许可证手续使用，系翠湖公司与正宇公司以虚假意思签订的合同，应为无效合同。（三）关于工程结算问题，正宇公司主张以鉴定机构依据4.1合同作出的鉴定意见确定工程结算造价，缺乏依据。（四）关于已付工程款问题，原判决认定事实正确。正宇公司申请再审主张的90万元承兑汇票、工程罚款以及代扣劳保费，均包含在杨照华确认的已付进度款3176万元中。翠湖公司垫付350万元解决农民工工资问题，应作为翠湖公司向正宇公司支付的工程款。综上，正宇公司的再审申请应予以驳回。

  本院经审查认为，关于3.18合同和4.1合同的效力问题。根据原审查明事实，案涉工程非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程建设项目。对于涉案工程要不要进行招投标以及相关备案的情况，一审法院对青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行了函询，根据该局复函，案涉工程并非必须招投标的工程。翠湖公司、正宇公司按照规定办理了承发包交易手续。原判决认定案涉工程并非必须进行招投标的工程，并无不当。原审中杨照华虽然主张存在挂靠施工问题，但因杨照华的证据均为复印件，无其他证据进一步佐证，正宇公司、翠湖公司原审中对此亦皆不予认可，原判决对案涉合同招投标程序的合法性予以认定，并无不当。

  翠湖公司、正宇公司签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，合同文件优先顺序为：3.18合同、《补充协议》、本合同；《补充协议》则进一步明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力，任何时候、任何情况下、任何一方不得以该合同为依据向对方主张权利，3.18合同不受4.1合同约束。故原判决认定4.1合同系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条以及第一百四十六条规定，认定4.1合同为无效合同，并无不当。正宇公司主张将4.1合同作为双方的结算依据，原判决未予以支持，并无不当。

  关于原判决将3.18合同和4.1合同项下鉴定结果的平均数认定为是正宇公司的结算造价，是否妥当问题。一审判决认为，杨照华退出后，该合同的基础和条件发生了实质性的变化，按3.18合同约定的价格约束正宇公司，显失公平。此外，3.18合同约定的价格确实明显低于同等条件工程的市场标准，应当结合本案的特殊情形进行综合考量，对结算依据予以调整，以实现各方利益的平衡。故，将两者平均作为本案的工程款应付款数额。二审判决认为一审判决平衡各方利益，并无不当。本院认为，原判决已经根据合同履行情况以及市场标准对工程造价进行了调整，不存在滥用自由裁量权的情形，认定事实和适用法律不存在明显错误，正宇公司主张原判决认定事实有误，依据并不充分，本院不予采纳。

  关于已付工程款问题，正宇公司申请再审主张的90万元承兑汇票、工程罚款以及代扣劳保费，均包含在杨照华确认的已付进度款3176万元中。翠湖公司垫付350万元解决农民工工资问题，应作为翠湖公司向正宇公司支付的工程款。正宇公司申请再审提交的银行拒付款理由书，系数张金额均为10万元的凭证，不足以证明与本案存在关联性。原判决对已付工程款的认定，并无不当。此外，正宇公司二审未对已付工程款数额提起上诉，应视为认可一审认定的相关事实。其申请再审主张原判决认定事实有误，依据并不充分，本院不予采纳。

  综上，正宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

  上诉人正宇建设集团有限公司（以下简称正宇集团）因与上诉人青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）、第三人杨照华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

  翠湖公司辩称，翠湖公司认为正宇集团的上诉请求均没有事实和法律依据不应得到支持。1、案涉3.18合同是中标合同，合法有效的合同，并且是本案工程实际履行的合同，对此一审中翠湖公司提交的证据已经充分证明。4.1合同仅仅是用于办理施工合同备案手续和施工许可证使用，对双方不具有任何约束力。该合同为无效合同并且自始没有履行。因此，本案工程款应以3.18合同为依据进行结算。2、翠湖公司不认可正宇集团所主张的案涉工程款应以4.1合同为依据进行结算。3、翠湖公司并未欠付正宇集团工程款，案涉工程也是因为正宇集团的违约擅自停工导致涉案施工合同解除，因此翠湖公司并不负有向正宇集团支付工程款利息的义务。

  杨照华述称，1、正宇集团与杨照华系挂靠关系，杨照华与翠湖公司实际履行的合同是3.18合同。2017年5月4日前，涉案工程均是由杨照华组织实施的，对于2017年5月4日前的工程款应由杨照华享有。杨照华认为4.1合同系为了工程备案所用，并没有实际履行。杨照华认为3.18合同系有效合同。支付的款项，一审认定的3042万元杨照华也认可。

  翠湖公司上诉请求：依法撤销（2017）鲁02民初1107号民事判决第二项，改判翠湖公司向正宇公司支付不超过人民币18,664,274.87元的工程款，或者依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1107号民事判决，发回原审人民法院重审；本案一审、二审诉讼费用等均由正宇集团承担。事实与理由：一、根据一审查明的事实，3.18合同系中标合同、合法有效合同和实际履行合同，应为本案工程款结算的唯一合法依据，4.1合同系翠湖公司与正宇公司双方以虚假的意思表示实施的合同行为，为无效合同，不应作为结算依据。一审判决以第三人杨照华退出、正宇公司继续施工后3.18合同的基础和条件发生了实质性变化为由，最终以大明咨询公司分别按照3.18合同和4.1合同作出的两份鉴定报告之鉴定结论的平均值作为本案工程款应付数额，明显认定基本事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。3.18合同是中标合同，该合同合法有效，且系双方就案涉工程实际履行的合同，应当作为双方结算工程款以及争议或纠纷解决的唯一合同依据。而4.1合同仅仅是为办理施工许可证手续所签署的，并未经过招投标程序，属于无效合同，且根本没有实际履行，对双方无任何约束力，不应作为本案工程款的结算依据。2、本案并不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释（二）》”）第九条有关“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的前提和条件，一审判决以大明咨询公司分别按照3.18合同和4.1合同作出的两份鉴定报告之鉴定结论的平均值作为确定本案工程款应付数额的依据，明显认定基本事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。本案中，第三人杨照华退出施工现场、正宇公司继续施工时，3.18合同的基础和条件等客观情况并未发生翠湖公司和正宇公司在招标投标时难以预见的变化，正宇公司施工期间也从未向翠湖公司提出过另行签订施工合同调整工程价款等要求。并且，如上所述，4.1合同仅仅是双方为了办理建设工程施工合同备案及建筑工程施工许可证等手续所签署，并非双方在杨照华退出、正宇公司继续施工后另行协商签订，该合同为无效合同且未实际履行，不应作为本案工程款的结算依据。因此，本案并不具备适用《司法解释（二）》第九条有关“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”的前提和条件，一审判决最终以大明咨询公司分别按照3.18合同和4.1合同作出的两份鉴定报告之鉴定结论的平均值作为本案工程款应付数额，明显认定基本事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。综上，本案工程款应以3.18合同作为唯一结算依据，4.1合同并非双方真实意思表示且自始无效，不应作为结算依据。二、大明咨询公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告》及其补充报告未按3.18合同约定扣回正宇公司实际超额领用部分的甲供材料款，明显错误，应依法予以纠正。大明咨询公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告》及其补充报告未按约定扣回超额领用部分的甲供材料款837,050.11元，明显错误，应依法予以纠正。三、大明咨询公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告》及其补充报告未扣除未拆除模板的周转费用，明显错误，依法应予纠正。关于涉案工程未拆除模板的周转费用，大明咨询公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告》及其补充报告按照两次计入，但补充报告未做具体说明，正宇公司未提供任何证据证明模板为两次周转，因此，大明咨询公司按照两次周转计入没有任何依据。此外，根据翠湖公司举证及庭审查明的事实，本案系正宇公司违约擅自停工，由于停工导致的模板周转费用损失应由正宇公司自行承担，与翠湖公司无关，因此，案涉工程模板周转费用应当按照定额（即4次）正常摊销计入。上述大明咨询公司鲁大明审字[2019]第28-1号补充报告按照两次周转计入未拆除模板周转费用473,951.70元，明显错误，依法应予全部扣除。四、一审判决未扣除合同结算造价5%的工程质量保修金，明显错误，依法应予纠正。根据一审中翠湖公司提交的证据充分显示，正宇公司施工的案涉工程存在诸多质量缺陷且中途擅自停工并未通过竣工验收，因此，本案工程款结算时应按上述约定扣除合同结算造价5%的质量保修金，该保修金需按上述合同约定在达到付款条件后分批次支付。一审判决未扣除合同结算造价5%的工程质量保修金，明显错误，依法应予纠正。五、除上述应扣除款项外，根据相关法律规定及3.18合同约定，案涉工程质量不合格部分的修复加固费用，正宇公司工期延误期间的材料差价调整金额，以及工期延误的违约金等，也应在本案工程款结算时一并予以扣除。鉴于翠湖公司已在青岛市中级人民法院另案起诉和主张【案号：（2018）鲁02民初586号】，且该案目前正在审理过程中，本案中，翠湖公司暂时不再主张在工程款结算金额中扣除上述各项费用和损失。因此，本案工程款结算金额应不高于59,920,289.34元（即鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告》确定的工程造价61,231,291.15元–应扣回的超额领用部分甲供材价款837,050.11元–应扣除的未拆除模板周转费用473,951.70元），本案应付工程款应不超过18,664,274.87元【即本案工程款结算金额59,920,289.34元*（1-5%）-已付工程款38,260,000元】。综上所述，翠湖公司认为，一审判决明显认定基本事实不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。为维护自身的合法权益，翠湖公司特诉至贵院，望贵院依法判如所请。

  正宇集团辩称，不同意翠湖公司上诉意见。1、3.18合同未经建设主管部门备案，且合同价格远远低于正常价格，应认定为无效，不应作为结算工程款的依据。2、翠湖公司关于超额领取甲供材、模板费用等主张，鉴定机构在一审中已经就上述问题出具鉴定意见，不支持翠湖公司的主张。正宇集认可鉴定机构该项意见。3、关于翠湖公司有关保修金的主张，双方之间的建设工程施工合同在被认定为无效的情况下，自始不发生法律效力。在解除的情况下，未履行部分不再继续履行。因此，双方之间建设工程施工合同中涉及竣工以及保修金的条款对双方当事人不再具有法律约束力。翠湖公司以此主张扣除保证金没有合同依据。4、因翠湖公司暂不主张上诉状第5条涉及的费用，正宇集不再就此进行答辩。5、司法解释2第11条是在多份合同无效的情况下才查明履行合同，本案不需要查明。请求驳回翠湖公司上诉。

  杨照华述称，1、正宇集团与杨照华系挂靠关系，杨照华与翠湖公司实际履行的合同是3.18合同。2017年5月4日前，涉案工程均是由杨照华组织实施的，对于2017年5月4日前的工程款应由杨照华享有。杨照华认为4.1合同系为了工程备案所用，并没有实际履行。杨照华认为3.18合同系有效合同。支付的款项，一审认定的3042万元杨照华也认可。

  2016年3月18日，翠湖公司与正宇集团签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（以下简称3.18合同），合同约定由正宇集团施工涉案工程，并在双方需签订的《建设工程施工合同》即《备案合同》的基础上，结合本工程的具体情况签订本合同，本合同内容与备案合同不一致或发生冲突的，以本合同的约定为准。工程名称：青岛翠湖·海月湾项目一期A区工程和B区工程，楼座A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库；B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库，建筑面积：A区约56095平方米，B区约50966平方米。工程范围包括土建、装饰、安装工程施工图纸范围内的所有内容（不含甲分包）。合同造价采取固定总价的方式，固定总价款为13837万元，合同文件组成及附件包括：工程质量保修协议书、关于设计变更、工程指令的签证协议、各区段工期及关键节点工期要求、收款账户资料证明、甲方分包工程清单、甲方供货材料设备清单、甲指乙供材料清单、工程现场签证项目单价表、双方签字盖章确认的工程量清单、招标文件、意向中标通知书、履约确认函等。付款方式：本工程无预付款，措施费按主体达到预售条件、主体全部完工、全部竣工验收备案3个节点分别按50%、30%、20%的比例支付至总费用的70%；主体工程，A区地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%，小高层、洋房主体顶板封顶累计付款至已完合格工程产值的70%，B区高层地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%，单体落座主体结构达到15层顶板封顶，累计付款至已完合格工程的70%；工程进度款支付前，正宇集团应按翠湖公司规定的分项清单格式填报完成的工程量，经翠湖公司审核确认，进度款中应扣除甲供材等材料款及垫付的其他款项。翠湖公司有权解除合同的情形：因正宇集团原因使工期出现重大延误导致翠湖公司存在向购房人逾期交付风险的；进度计划未表明停工且翠湖公司未授权或同意停工，但正宇集团实际或变相停工时间持续达10天或累计停工时间达15天；正宇集团的原因，在任一施工节点上的进度滞后施工进度计划或合同约定的相应节点完工日期达30天；正宇集团未经翠湖公司同意中途撤场的，未经翠湖公司许可私自停工的；根据合同约定条件解除合同的，以书面形式向正宇集团发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。该合同中第二十三章现场人员中约定杨照华为正宇集团驻工地代表，监理单位为临沂市建设工程监理公司。正宇集团于该合同中承诺，其与在涉案项目施工的所有劳动者（含农民工）签订了劳动合同，将严格履行支付劳动报酬等合同义务，对所支付的工程款优先用于支付劳动者报酬，发生拖欠、克扣劳动者报酬的行为，或因该项目劳动者报酬纠纷使得翠湖公司可能涉及诉讼、仲裁或其他不利影响时，翠湖公司有权从工程款中直接扣除相应款项，直接支付相关劳动者，并解除施工合同，正宇集团按合同条款赔偿因此给翠湖公司造成的一切损失。

  翠湖公司与正宇集团签订《补充协议》内容为，3.18合同约定，双方一致确认并同意3.18合同是双方本着公平公正、平等自愿、互惠互利的原则，经过充分协商，深入细致理解工程情况、场地现状、、地勘资料图纸及工程量清单等等基础上，充分分析市场因素，综合考虑各种明示及潜在的风险而签订，是双方真实意思表示和真实愿望的表达。双方一致确认该合同为实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据。双方确认4.1合同仅作为相关政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有任何约束力，任何时候、任何情况下，任何一方不得以该合同为依据向另一方主张任何权利。双方一致确认并同意，上述3.18合同不受4.1合同约束，双方就青岛翠湖海月湾项目合作的有关一切权利义务均应按3.18合同约定执行，该项目合作有关的或因本项目合作产生的任何争议或纠纷均以上述4.1合同为依据，任何一方不会对此提出异议，正宇集团承诺并保证，任何时候、任何情况下，不会以4.1合同为依据向翠湖公司提出任何补偿或索赔要求。该《补充协议》未载明落款时间。

  正宇集团、翠湖公司、杨照华均认可涉案工程于2015年4-6月进行了招投标，但对于中标合同却存在分歧：正宇集团称4.1合同是备案合同，因此是中标合同，因为只有中标合同才能进行备案；翠湖公司则主张3.18合同是中标合同，因为3.18合同附件中含有招投标文件、中标通知书、意向书等招投标材料以及工程量清单，杨照华认可翠湖公司的主张。在上述招投标过程中，正宇集团《投标书》载明，愿意以13837万元的投标报价，2016年3月7日翠湖公司出具的《意向中标通知书》显示中标总价为13837万元，2016年3月8日正宇集团出具的《履约确认函》载明同意中标总价为13837万元，上述中标文件的合同总价均与3.18合同的合同固定总价款数额一致。正宇集团出具的投标书载明投标项目经理为杨照华，并出具法人授权委托书，声明授权委托杨照华为其合法委托代理人，签署和处理涉案工程总承包工程投标等各项工作。

  对于涉案工程是否有必要进行招投标和相关备案的情况，一审法院对青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行了函询，该局复函：一、根据市住建局《关于简化非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目承发包交易流程的通告》，简化非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目承发包流程，试行建设单位依法自主决定是否通过招标形式确定施工单位；二、根据通告就社会投资项目承发包资料清单，发包单位翠湖公司承包单位正宇集团提交了相应资料，按规定办理了承发包交易手续；三、我局在办理承发包交易手续时，按资料清单规定收取了该工程承发包合同。

  另查明，正宇集团具有建设工程施工总承包一级资质，其原名称为山东正宇建设集团有限公司。

  关于工程的施工情况，涉案工程于2016年6月开始施工建设，先由实际施工人杨照华组织进行施工，后续由正宇集团接手，继续施工至2017年8月4日停工。期间，2017年5月6日，正宇集团、翠湖公司、杨照华以及监理公司临沂市建设工程监理公司共同对杨照华2017年5月4日前的施工工程量界面进行了确认。杨照华主张正宇集团系2017年3月3日进场交接工程，正宇集团主张其系2017年5月4日接手涉案工程。对于停工的原因，正宇集团主张完全是由于翠湖公司拖欠巨额进度款导致民工围堵现场，无法继续施工；翠湖公司则主张其严格按照3.18合同约定履行了付款义务，不存在任何工程款的拖欠行为，涉案工程的停工原因完全在于正宇集团，监理单位的工作联系单及监理通知单能够对此证明；杨照华称，在正宇集团接手工程后，对双方发生的解除合同及违约责任问题均不知情。

  对于实际履行的合同，翠湖公司、杨照华主张双方实际履行的合同是3.18合同，包括具体的施工、甲分包、甲供材以及进度款的申请与支付均与3.18合同相符；正宇集团先是主张两份合同均进行了履行，后又主张系履行的系4.1合同，其认为实际履行合同的问题并不是需要法院查明的问题，根据最高法院关于黑白合同的规定，双方的结算应该以备案合同为准，最高法并没有规定双方的结算以所谓的实际履行合同为准。

  关于涉案工程的现状，主体结构完成情况为：A7#楼完成地下1层至7层，A8#楼完成地下1层至5层，A9#楼完成地下1层至8层，A10#楼完成地下1层至5层，A11#楼完成地下1层至4层，A12#楼完成地下1层至6层；B1#楼完成地下1层至6层，B2#楼完成地下1层至5层，B3#楼完成地下1层至8层。

  2017年9月28日翠湖公司向正宇集团出具解除合同通知函，并进行了邮寄。2017年9月29日正宇集团收到该函。庭审过程中，双方对解除其之间的建设工程施工合同表示一致同意。

  正宇集团、翠湖公司、杨照华对该两份报告均提出了异议，一审法院组织山东大明工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受了询问，该公司亦针对异议向一审法院出具了书面意见。对于山东大明工程咨询有限公司按照3.18合同作出的鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，正宇集团认为，该司法鉴定报告依据的是没有经过备案的“黑合同”，不能作为定案依据；且其鉴定系参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第13条采用按比例折算的方法进行鉴定系错误的，应当按现状进行评估；该鉴定折算比例的“基准”系“涉案工程招标期间青岛市官方发布的工料机价格和相关取费标准”，正宇集团对该“基准”无异议，在按比例折算前的“基准”工程造价与按照4.1合同鉴定的工程造价相差只有24万余元，因此应当尊重客观事实进行采纳。山东大明工程咨询有限公司对此答复称，作为一个独立专业的鉴定机构，其对本案采用按比例折算法符合规定，因为3.18合同是固定总价合同，与京高法[2012]245号第13条规定的情形相吻合，故可以参考适用；涉案两份鉴定报告均系按现状进行的鉴定，区别只是在于鉴定的方法不同，28-1号报告系以现状为基础按比例进行的折算。翠湖公司对该报告异议有：1、甲供材料价款未扣除；2、社会保障费包含在总价包干内，但正宇公司并未交纳，翠湖公司办理施工许可证时已申请延期缴费，因此，该费用应从工程造价结算金额扣除；3、材料调差未按实际施工期调整，需根据实际施工期做进一步调整；4、现场部分楼座楼板钢筋绑扎后未浇筑混凝土，质量不合格，无法继续使用，需全部拆除，本次鉴定需扣除此部分造价（包括但不限于钢筋、模板、预留预埋等费用），并且应当计算拆除、清理的费用，该等费用应由正宇公司全部承担；5、、地下车库后浇带钢筋全部腐蚀质量不合格，本次鉴定需扣除此费用，且应计算该部分的除锈、加固等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；6、、地下车库积水严重影响工程质量，本次鉴定需计算后期的排水等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；7、、地下车库外墙防水大部分未做防水保护层现场均已损坏，此部分防水不应该计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；8、重新开工时现场脚手架均需重新搭建，不应计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；9、重新开工时现场塔吊均需重新搭建，不应计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担。山东大明工程咨询有限公司对此答复称，1、依据4.1合同，未约定甲供材；2、对于社会保障费，《青岛市建筑工程结算资料汇编》（2015年）规定，编制结算时若建设单位已依规定缴纳社会保障费的，该费用只作为计税基础，结算时不包括该费用，相反则应包括，因翠湖公司未提供其缴纳社会保障费的证据，所以工程造价进行了计取；3、对于材料价格调差的问题，鉴定报告是按照算术平均值进行的找差，但3.18合同约定的是加权平均值进行材料找差，需要补充施工形象进度证据才能进行调整；4、4-7部分异议均为质量问题，鉴定时是依据现场完成的节点进行的，本工程为未完工工程，暂时按施工质量达到合同规定的质量标准考虑，如果存在异议，可另行索赔；5、8-9与本次鉴定无关。

  对山东大明工程咨询有限公司按照4.1合同作出的鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告，正宇集团认为，1、未拆除模板应计入工程造价；2、人工挖孔桩应计入工程造价；3、回填土应计入工程造价；4、水泥基防水应计入造价。山东大明工程咨询有限公司答复称，1、因停工责任不明确，对涉案工程未拆除模板的继续周转费用未计入鉴定结论，且模版工程在建设项目中为周转使用，常规认定按照4次周转，但本案施工现场情况无法确认支设时有无周转，故对模版材料本身对剩余残值无法作价，仅扣除了相应的拆除费用；2、双方在鉴定时提交的《青岛翠湖·海月湾项目建设工程施工合同补充合同二》未经质证，故没有采信；3、因无回填土标高相关材料，无法计算工程数量；4、水泥基JS防水影响单价的具体参数无法通过现场勘验确定，无法计价。翠湖公司的异议同鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告。

  杨照华对山东大明工程咨询有限公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号、28-2号司法鉴定报告的异议为：1、工程量与现场实际发生的有个别项不一致；2、材料差价调整与实际施工期不一致；3、有关费用计算比例偏低。

  一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、翠湖公司与正宇集团就涉案工程先后签订的3.18合同和4.1合同的效力问题；2、双方之间工程结算的依据问题；3、涉案工程已完工工程造价的问题。

  一、关于合同的效力问题。我国《民法总则》规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力，（二）意思表示真实，（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗；行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

  首先，本案中，关于3.18合同的效力问题。该合同系由翠湖公司与正宇集团签订，从签订合同的主体资格来看，正宇集团具有建设工程施工总承包一级资质，涉案工程建筑面积、楼座层数、高度及单项建安合同额均未超出该资质的承包范围，故正宇集团具有承揽涉案工程的合法资质，主体适格。从签订合同的过程来看，按照签订合同时国家的相关政策，翠湖公司非国有投资占控股或主导地位的企业，本案工程亦非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目，因此，本工程并非一定要进行招投标的工程。但本案中，翠湖公司就涉案工程自行组织了招投标，故其招投标行为及合同的签订仍应当符合相关招投标法律法规的规定。正宇集团在杨照华的代理下中标，双方就涉案工程虽先后签订了多份合同，分别是3.18合同和4.1合同及《补充协议》等，但3.18合同签订在先，其包含有招标文件、意向中标通知书、履约确认函等附件，且合同约定的工程价款等与相应的中标文件一致，故其应为中标合同。杨照华提交的材料显示，在正宇集团中标前，曾分别以江苏仪建建设集团有限公司名义和山东奥华建筑安装工程有限公司名义进行投标，并曾向翠湖公司出具过《履约保证函》或取得过翠湖公司《意向中标通知书》。杨照华在其中始终是中标的一方，该过程虽然具有一定的“先定后招”嫌疑，但因杨照华的上述证据均为复印件，无其他证据进一步佐证，正宇集团、翠湖公司对此亦皆不予认可，而仅凭该宗证据尚不足以证明正宇集团在参与翠湖公司招标过程中必然存在串标等破坏招投标市场秩序、违反招投标法规定的情形，故对该合同招投标程序的合法性可以予以认定。从合同的内容来看，虽然3.18合同中明确表述需另行签订“备案合同”，但同时约定，在两合同不一致或冲突的情况，以中标的3.18合同为准，而仅凭该文字表述尚不能确定另行签订“备案合同”具有逃避税收等的目的，且即便该目的不正当，亦只能认定该约定部分无效，而并不能认定整个3.18合同的合同目的非法以及内容违反了法律法规的强制性规定。从合同的履行来看，翠湖公司、杨照华均认可3.18合同为实际履行的合同，正宇集团亦曾对此认可，且在案的施工资料、申请付款的资料等均能体现3.18合同约定的内容，故一审法院对翠湖公司主张该合同为实际履行的合同予以采信，由此，可以印证其系双方当事人的真实意思表示。因此，可以认定3.18合同合法有效。正宇集团主张该合同并非中标合同，与客观事实不符，一审法院对此不予采信；其主张该合同未经备案，应当认定无效，但并无相关法律法规将建设工程施工合同的备案作为强制性效力规定，因此对其该项主张，一审法院亦不予支持。

  其次，关于4.1合同的效力问题。翠湖公司、正宇集团双方签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，合同文件优先顺序为：3.18合同、《补充协议》、本合同；《补充协议》则进一步明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力，任何一个时间里、任何情况下、任何一方不得以该合同为依据向对方主张权利，3.18合同不受4.1合同约束。在合同履行层面，亦无证据证明进行了实际履行，故4.1合同并非正宇集团与翠湖公司就涉案工程中双方权利义务的真实意思表示，其系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依法应认定为无效合同。

  二、关于双方之间工程结算的依据问题。我国《民法总则》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持；发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外；当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

  基于前述分析，本案中3.18合同系中标合同、合法有效合同、实际履行的合同，故其可以作为涉案工程结算的基础，一审法院对此予以确认。正宇集团主张4.1合同为备案合同，应按该合同进行结算，因该合同为无效合同，虽系建设局档案材料中留存资料，但经该局回复其仅系对工程承发包交易手续办理备案过程中收取的资料，且其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“经过备案的中标合同”，因此，正宇集团主张将其作为双方的结算依据，一审法院不予支持。

  但，在本案合同的履行过程中，合同成立时的基础和条件等客观情况发生了在招投标及签订合同时难以预见的重大变化，即第三人杨照华因故退出，由正宇集团继续施工的情形，而前后两种情形在管理水平、人员设备、技术工艺、资金能力、施工成本等方面存在明显差异，因此，仅以3.18合同价格为依据进行结算，对正宇集团有失公允。本案中，如前所述，杨照华提交的其借用多家公司资质与翠湖公司进行招投标活动的材料虽均系复印件，仅凭该证据及杨照华陈述虽未达到证明存在违反招投标法的情形，但从中可以看出，无论签订建设工程施工合同的是何公司，杨照华一直系翠湖公司选定的涉案工程的实际施工人，双方意定的中标总价均为1.38亿。再纵观整个涉案工程，从招投标的过程及1.3837亿元中标价格，到合同的签订、实际的垫资施工，由其是工程进度款的申请、结算和收取，第三人杨照华名义上以招投标代理人及工程项目经理等身份全程参与，实质上为涉案工程的实际施工人，翠湖公司、正宇集团，包括涉案工程的监理公司对此均系明确知晓。而在杨照华退出时，翠湖公司、正宇集团、监理公司、杨照华共同就2017年5月4日前其已完工工程量进行确认，更加印证了杨照华于涉案工程中实际施工人的地位。进而可知，由杨照华进行实际施工系翠湖公司与正宇集团签订3.18合同及履行的客观基础和条件，在杨照华退出后，该合同的基础和条件发生了实质性的变化，继续按其约定的权利内容尤其是合同的价格约定来约束正宇集团，显失公平。故一审法院认为，该问题是双方本案中争议的实质问题所在，综合3.18合同约定的价格确实明显低于按招投标同等条件的市场标准，故应当结合本案的特殊情形做综合考量，对结算依据予以调整，以实现各方利益的平衡。

  二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

  本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：1.翠湖公司与正宇集团就涉案工程先后签订的3.18合同和4.1合同的效力问题；2.涉案工程的结算依据和工程建设价格问题。

  一、关于翠湖公司与正宇集团就涉案工程先后签订的3.18合同和4.1合同的效力问题。本院认为，首先，本案中，关于3.18合同的效力问题。本案所涉工程并非一定要进行招投标的工程。也无证据证明正宇集团在参与翠湖公司招标过程中存在串标等破坏招投标市场秩序、违反招投标法规定的情形。3.18合同不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。其次，关于4.1合同的效力问题。翠湖公司、正宇集团双方签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，《补充协议》明确双方之间的线合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力。因此4.1合同并非正宇集团与翠湖公司就涉案工程中双方权利义务的真实意思表示，其系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依法应认定为无效。原审对此认定并无不当，应予维持。

  二、关于涉案工程的结算依据和工程造价问题。本院认为，本案中3.18合同系中标合同、合法有效合同、实际履行的合同，应作为涉案工程结算的依据。4.1合同为无效合同，不能作为双方结算的依据。一审法院根据3.18合同约定的价格明显低于按招投标同等条件的市场标准的事实，依据一审法院委托山东大明工程咨询有限公司作出的司法鉴定报告及当时招标期间青岛市官方发布的工料机价格和相关取费标准，结合涉案工程的实际施工情况做综合考量，对结算依据和工程建设价格予以调整以平衡各方利益，并无不当。

  综上，翠湖公司和正宇集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：